正如前文所分析的，传统监督制度的这种实效也是其生命力之所在，但这种实效即使在人治的传统政治中也只能治标而不能治本，遑论法治社会的要求了。
中国法治存在着两种主体性推动力，即民间力量与法律人的作用。(注：亚里士多德：《政治学》，吴寿彭 译，商务印书馆1983年版，第199、276页。
政治体制是文化现象，是中华 民族传统在现代的一种印迹。第二，司 法权是法治的核心。以民营 经济造就的民营企业家为例，他们对法治虽然并非具有与生俱来的需求，但是他们在发 展与改革过程中迫切需要法律制度的健全，进而也迫切需要法治的真正实行。正因为这样，才会出现依法治省、依法治市、依法治县、依法治镇、 依法治乡、依法治村的机械模仿情形，才会出现交通部门依法治路、铁路部门依法治铁 、水利部门依法治水、林业部门依法治林、农业部门依法治农、税务部门依法治税、教 育部门依法治教、土管部门依法治土等等简单照搬的现象。与人治重实体轻程 序相比，法律人只在程序中进行思考与判断，只相信程序中的过去的真实，甚至对于 一项坏的法律，一贯主张(也是我身体力行的)遵守，同时使用一切论据证明其错误，力 求把它废除，这样做要比强行违犯这条法律来得好。
日本现阶段正在进行的司法改革与中国 的司法改革就是鲜明的逆流。) 因此，我们可以这样来理解西方的经验：法律程序(制度因素)与法律职业(人的因素) 这两个方面对西方走上法治道路起到决定性作用。[48] 西方有一句对于纠问制作评价的法律格言，叫作控告人如果成为法官，就需要上帝作为律师。
由此我们一定会注意到这样一个问题：法律职业是否必定存在独特性或叫非大众化？英国亨利六世时的大法官福蒂斯丘关于法律具有职业神秘性的思想，即法律乃法官与律师界的特殊科学[24]。波斯纳还认为诉讼具有一种精神发泄或者治疗作用，这种作用没有得到足够的注意。纯粹程序正义，指的是一切取决于程序要件的满足，不存在关于结果正当与否的任何标准。第二层次中的实体内容表现为物质利益，道德伦理观念，公共政策等。
在程序中，人们切身的实体利益或公共组织预期的实质目标，只有通过各种程序技术和结构来实现，因此法律特有的这种内容与形式的关系始终贯穿于人类的法律活动，其效果就是始终交织着程序外与程序内的各种矛盾因素的结构性地运动。如果就宏观的法律程序而言，其固有的矛盾也常常令我们感到困惑，比如程序公正价值与程序的经济成本过高之间的矛盾，程序公正价值与程序的道德错误成本（程序设法避免放纵有罪者所需的成本）之间的矛盾，新近中国出现的媒体对司法的监督权与司法独立性之间的两难问题，表现了程序的封闭性与程序的公开性的矛盾（也是职业化思维与大众化思维的矛盾冲突）。
然而，它们也足以影响程序的公正质量，并产生程序技术构成中的诸多缺陷和两难境地。[26] [德]韦伯：《文明的历史脚步》，黄宪起等译，三联书店1997年版，第143页。我大致把他们分为工具性解释、价值表达说、统一说（社会象征性）、仪式说、精神治疗说、合意困难说。[美]庞德：《法理学》第1卷，第386页。
但是提出程序的外在价值与内在价值的区分，其意义已远远超过列举其具体内容的意义。程序外在价值的参照系通常是事实问题而非法律问题，诸如道德、经济、政治等因素，而程序内在价值的参照系通常是法律问题。再说纠问制，尽管它常常被认为不如对抗制优越，但是也有人认为纠问制至少与对抗制同样行之有效[52]。[57] [美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社1999年版，第111页。
英美法系也背离传统的诉讼竟技观而倾向于重视法院在诉讼指挥中发挥更有力作用。职权主义与当事人主义这两种程序力量、模式和精神之间总是呈现变量式的关系。
它们在程序制度运行中成为既相互关联又相互排斥的对立关系，它们既带来无限可利用的公正资源，足以影响程序的公正质量，又产生程序技术构成中的诸多缺陷和两难境地。[25] 在柯克看来，法律是技术理性，法官是技术理性的拥有者，因此，法律就是一个职业等级的领地。
而这样的变化所积累起来的影响就是鼓励法治的解体[44]。因而在现实中国的审判活动中导致一个现象：社会大众与行家里手对待法律问题并不存在什么差异或隔阂。作为制度设计而成的程序，必然存在目标与手段的关系，这就形成程序目标与程序手段两种相互关联的结构性要素。当矛盾对立统一的各方在不同的时间、不同的空间以及不同的条件下，可以有不同的表现。有的学者认为，不少诉讼实践与其原理、原则并不相符的现象，还有在程序的技术构成中发生的许多困难以及围绕这些难题而展开的争论，很多情况实质上都根源于程序的内在矛盾[3]。其实它也是在法律之外的功利与道义上来考虑法律问题。
昂格尔曾指出，公平愈是屈从于规则的逻辑，官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就愈大[35]。[3] 王亚新教授在此指诉讼使社会及政治体系的正统性得以再生产的功能与妥当解决纠纷的矛盾、诉讼中当事者的日常生活逻辑与法律家的专门技术逻辑之间的矛盾。
职权主义与当事者主义（强制本位与合意本位）在中国近十余年的司法改革中也表现得十分活跃。20世纪以来，法律在应付变化中的经济秩序方面不符合人们对它的期望[39] ，因而法学家倾向于主张法律发展的重心不在立法，而在社会本身，于是认为法律只是社会有机体的骨架。
程序公正弥补了当事人对结果难以把握的恐慌。所以，程序作为手段其实不只相对于实体目标，还相对于程序本身的内在目标。
参见前引[3]，王亚新文，第16页。因为法官以服从法律为天职，倘若要法官既执行法律又执行道德和政策，那么法官无异于行政官员。几乎每一种程序中都存在着矛盾并随着程序的展开而发生冲突，它们可能是整体制度层面的，也可能是局部制度环节的，可能是通过制度安排可以解决的，也可能是制度安排无以避免的。因此当代中国法官（法院）超职权主义倾向实际上已根深蒂固到了难以通过这种制度层面的改革来纠正。
比如，刑事诉讼目的问题上，就存在着控制犯罪与正当程序、实体真实与程序正当、安全与自由[1] 、惩罚犯罪与保障人权等矛盾。贝勒斯以审判程序为例，提出审判的两个基本目的——解决争执（审判的内在目的）和查明真相（审判的外在目的）。
它是与直接成本相对应的收益（直接成本也是不依赖于判决的）。蒂伯和沃克推测当事人及旁观者相信过程控制将最终促进分配正义。
……每一个参与其中的人都强使自己的个性依从于法律程序的要求。他说：施用这类标记（指法官袍服，法庭布置，尊敬的辞令，等等——笔者注）的目的是，不仅使法官本人，而且也使得所有其他参与审判过程的人，使全社会的人都在灵魂深处体会到，肩负审判重任者必得摈除任何个人癖好，个人偏见，任何先入为主的判断。
他说，倾诉自己的故事比争端解决途径提供的结果更重要，倾诉是对社会关系是非问题的象征性表述。[38] 如罗马法学家盖尤士曾举例说明形式主义的缺点，他说，当某人因葡萄树被砍倒而起诉时，他可能败诉，因为《十二铜表法》中规定的是树被砍倒，而原告起诉时讲的却是葡萄树被砍倒。在不同时期可以有所侧重和倾向，在不同国家也有不同的侧重和倾向。它们既统一又斗争，由此推动程序的运行和实体目标的转化。
但是，职业法律家的专门化也不可避免带来令人忧虑的问题，这就是所谓隔行如隔山甚至职业病等等，职业法律家与大众之间势必存在一道专业屏障，话语难以沟通，甚至屡遭民间讥讽与戏谑。这种价值表达说认为，争端解决的一个重要功能是象征性，即向第三方倾诉冤屈就是目的本身。
在程序过程中，并不是只有职业化的思维，还有大众对程序的关注，因而形成了民众思维与职业思维（或者说是大众生活逻辑与职业专门逻辑）这两种相互关联的结构性要素。结果表明，对处理过程公正性的感受是决定人们对结果满意度的最重要因素。
这就构成了一对矛盾，它同样源自于程序的两种序列的价值。程序的这些基本矛盾总是相互关联，相互作用，因而在程序制度运行中成为既相互关联又相互排斥的对立关系。
评论留言